CASO: Em recente
posicionamento, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela criminalização
daqueles que deixam de recolher o ICMS próprio declarado. Para a 3ª Seção do
STJ, o não recolhimento do imposto caracteriza-se como apropriação indébita
tributária, descrito no art. 2º da Lei 8137/90 e com previsão de pena de
detenção de seis meses a 2 anos cumulado com aplicação de multa.
A decisão, deliberada no âmbito de habeas corpus de empresários de
Santa Catarina, foi levada a questionamento do Ministro Luís Roberto Barroso
que entendeu pela relevância da matéria e direcionou a avaliação para a Corte
do Plenário, concedendo uma liminar para que os empresários aguardassem a
decisão em liberdade. Prezando pela explicação do caso tão controverso, foi
realizada uma audiência pública no último dia 11 de março em que o Ministro
ouviu os advogados de entidades, renomados juristas e a Subprocuradora Geral da
República.
DÚVIDAS DOS CONTRIBUINTES – A decisão de
criminalizar o não recolhimento do ICMS trouxe diversas dúvidas para os
contribuintes e para operadores de direito. Na visão da advogada, a decisão dos
ministros do Supremo será consequência de uma análise criteriosa do tipo penal
previsto pelo art 2º da Lei 8137/90.
OPINIÃO DA ADVOGADA TRIBUTARISTA: Segundo Nathália Boaventura, advogada tributarista do
escritório Bruno Junqueira Consultoria Tributária e Empresarial, é
imprescindível que a questão seja julgada pela Corte do STF para a
proteção do princípio da segurança jurídica, evitando qualquer surpresa aos
contribuintes em relação ao comportamento da administração pública. A
especialista ainda destaca que o posicionamento do STJ não deve ser confirmado
pelo Supremo.
Nathália Boaventura explica que criminalizar o não
pagamento do ICMS declarado é medida extrema e inaplicável ao Direito
Tributário Brasileiro. “De fato, quando o contribuinte deixa de repassar aos
cofres públicos os valores da operação, comete tão somente inadimplência de
sua obrigação tributária para com o Estado, o qual já dispõe de vários
mecanismos para executar o débito. Como, por exemplo, a possibilidade de
penhora de bens e a inscrição do devedor em cadastro de inadimplentes”,
completa.
Na especificação do ilícito de “apropriação
indébita tributária”, no artigo citado, não é exigido uma produção de
resultado, bastando a simples omissão de recolhimento, no prazo legal, de
tributo descontando ou cobrado. O que significa que são necessárias pelo menos
duas condutas para caracterizar o delito, sendo a ação de descontar ou cobrar o
valor do tributo de um terceiro e a omissão de declarar e não recolher o
tributo descontado ou cobrado.
A advogada
explica que, em relação ao ICMS nas operações próprias,
a responsabilidade pelo pagamento do tributo não é transferida para
terceiro, já que a empresa é o contribuinte direto da obrigação tributária. Por
este motivo não é possível alcançar qualquer hipótese de desconto ou cobrança
prevista no tipo penal da apropriação indébita. “Para que se configure uma
fraude tributária deve ser satisfeito o pressuposto de descumprimento de
deveres jurídicos tributários e sem este requisito é impossível o punimento do
contribuinte, sob pena de ferir princípios constitucionais e tratados
internacionais que proíbem a prisão civil por dívida, salvo nos casos de
inadimplemento da obrigação alimentar e depositário infiel, dos quais o
Brasil é signatário”, conclui.
FONTE: Jornal Contábil.
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